La ley es lo que los jueces dicen que es, aplicada al caso concreto

El presente trabajo tiene su origen en la ponencia expuesta en la presentación del libro de la jueza Karina Rosario Perilli, "Jurisprudencia de la Cámara Federal de Casación Penal. Selección y análisis de fallos dictados bajo el «Código Procesal Penal Federal». Lineamientos interpretativos fundamentales que guían el cambio de paradigma procesal" (Hammurabi), realizada el 22 de octubre de 2026 en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.

I. Marbury vs Madison. Decir qué es la ley y saber cuándo no decirla

En 1803, en Marbury v. Madison, la Suprema Corte de los Estados Unidos, por el voto de su presidente John Marshall, escribió la frase que fundó el control judicial de constitucionalidad y que todavía define, con una prosa que perduró en la historia, qué hacemos los jueces:

"It is emphatically the province and duty of the judicial department to say what the law is."[3] (Es, enfáticamente, el ámbito y el deber del departamento judicial decir qué es la ley).

La frase se cita siempre como afirmación de poder. Y lo es. Pero conviene recordar algo que se cita mucho menos, y que me parece igual de importante.

En ese mismo fallo, la Corte resolvió no intervenir.

Marbury reclamaba que se le entregara el despacho que lo designaba juez de paz. La Corte le dio la razón en el fondo —el nombramiento estaba perfeccionado y la negativa a entregarlo era ilegítima—, pero terminó rechazando la petición. Declaró que la norma que le atribuía competencia originaria para librar ese mandamiento no estaba autorizada por la Constitución. Afirmó su poder de decir qué es la ley, y en el mismo acto se declaró incompetente para ejercerlo en ese caso.

Y hay un segundo pliegue, todavía menos recordado, que es el germen de lo que después se llamaría la doctrina de las cuestiones políticas no judiciables. Marshall trazó allí una distinción que sigue siendo nuestra:

"When the heads of the departments of the Government are the political or confidential officers of the Executive, merely to execute the will of the President, or rather to act in cases in which the Executive possesses a constitutional or legal discretion, nothing can be more perfectly clear than that their acts are only politically examinable. But where a specific duty is as signed by law, and individual rights depend upon the performance of that duty, it seems equally clear that the individual who considers himself injured has a right to resort to the laws of his country for a remedy."[4]

("Cuando los titulares de los departamentos del Gobierno son funcionarios políticos o de confianza del Ejecutivo, llamados meramente a ejecutar la voluntad del Presidente, o más bien a actuar en casos en los que el Ejecutivo posee una facultad discrecional constitucional o legal, nada puede ser más perfectamente claro que el hecho de que sus actos solo son examinables en el plano político. Pero cuando la ley asigna un deber específico, y de su cumplimiento dependen derechos individuales, parece igualmente claro que el individuo que se considera lesionado tiene derecho a recurrir a las leyes de su país en busca de un remedio.")

Los actos discrecionales del poder político son politicallyexaminable. Es decir, se examinan en el terreno político, no en el judicial. Lo que llega a un tribunal es otra cosa. El deber concreto que la ley impone y el derecho individual que de ese deber depende.

Lo digo porque es el presupuesto de todo lo que sigue. Los jueces resolvemos casos, no conflictos políticos, sin perjuicio de que una sentencia pueda generar impacto o efecto político, económico o social. Nuestra autoridad para decir qué es la ley no nace de una superioridad institucional sobre los otros poderes, sino de un dato mucho más modesto; alguien trajo un caso concreto, y hay que resolverlo. Marbury funda las dos cosas a la vez, y es un error quedarse solo con la primera.

II. El espacio entre la norma escrita y la norma aplicada

Ahora bien. Si decir qué es la ley es la función judicial, hay que admitir lo que eso implica.

Una ley es un conjunto de enunciados escritos en abstracto, muchos de ellos deliberadamente abiertos, que recién adquieren contenido operativo cuando un tribunal los aplica a un caso concreto. Entre el texto del artículo y lo que ese artículo efectivamente significa para quien litiga hay un espacio. Ese espacio lo llena la jurisprudencia.

Conviene insistir en que no se trata de un defecto de técnica legislativa que una redacción más cuidadosa pudiera corregir. Es una condición estructural del derecho. Ninguna ley puede prever todos los casos que habrá de gobernar, y la que lo intentara sería ilegible e inaplicable. El legislador escribe para una generalidad de supuestos; el juez decide uno solo, con nombre y apellido. Entre esas dos operaciones hay siempre una interpretación.

De modo que cuando alguien quiere saber qué le exige una norma, el texto es apenas el punto de partida. La respuesta completa es el texto más la lectura que de él vienen haciendo los tribunales. Y cuanto más abierta es la fórmula legal, o más nueva, o más discutida, mayor es la porción de la respuesta que no está en el Boletín Oficial sino en los fallos.

¿Y quién llena ese espacio? Depende de la materia. En el derecho penal y procesal penal federal argentino, la respuesta tiene nombre propio; la Cámara Federal de Casación Penal.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación es el máximo Tribunal y sus fallos son doctrina. Pero en materia no constitucional rara vez dicta fallos de fondo. Por ello, en la interpretación de la ley penal o procesal penal, la jurisprudencia de la casación suele ser la guía recurrente.

Conviene explicar por qué. Y para eso hay que retroceder más de dos siglos.

III. De dónde viene la casación. Casar la ley y unificar su interpretación

El recurso de casación no nació para proteger al condenado. Nació para controlar al juez.

Su origen es francés y revolucionario. El Tribunal de Cassation de 1790 fue creado con una finalidad política explícita, hija de la desconfianza de la Revolución hacia la magistratura del antiguo régimen; asegurar que los jueces no desviaran, por vía de interpretación, la voluntad expresada en la ley.

De ahí el verbo casser, quebrar, anular la sentencia que se apartaba del texto. La Corte Suprema lo describió con precisión en "Casal".

Allí la CSJN explicó que "La casación penal llegó a la Argentina acompañando el modelo procesal penal europeo basado en "una concepción tradicional u originaria, fundada en el objetivo político de garantizar —por lo menos técnicamente— el estricto y celoso cumplimiento de la voluntad política expresada en la ley, con el fin de que el recurso de casación garantizara la voluntad del legislador y reducir al juez a la boca de la ley para que con su interpretación no la distorsionase"[5].

De esa matriz se desprende la segunda función, la que a los fines de este artículo más interesa. Si lo que se busca es que la ley signifique lo mismo en todas partes, el tribunal de casación termina siendo el órgano que unifica la interpretación. No alcanza con que cada juez obedezca la ley; hace falta que todos obedezcan la misma lectura de la ley.

Conviene ser preciso acá, porque la Corte Suprema relativizó expresamente esa finalidad como justificación constitucional del recurso. En "Casal" sostuvo que "solo secundariamente debe admitirse la unificación interpretativa, en la medida en que la racionalidad republicana haga intolerable la arbitrariedad de lesiones muy groseras a la igualdad o a la corrección de interpretaciones carentes de fundamento"[6], y recordó que esa unificación "era ocasional y ya se llevaba a cabo por medio de la inaplicabilidad de ley y los plenarios"[7].

Pero una cosa es el fundamento constitucional del recurso y otra la competencia que el legislador efectivamente asignó. Y sobre eso la Corte fue clara en "Vidal" al destacar que "el legislador le haya asignado la unificación interpretativa en el ámbito de la justicia federal, en tanto competencia que, aun cuando tenga la finalidad de dotar a la jurisprudencia de uniformidad, lejos está de identificarse con el objetivo político propio del recurso de casación en su concepción originaria"[8].

Esa asignación legal tiene nombre y número. Los artículos 10 y 11 de la ley 24.050; el plenario, convocado para unificar la jurisprudencia de sus Salas o evitar sentencias contradictorias, cuya interpretación es de aplicación obligatoria para los Tribunales que dependen de la Cámara y solo puede modificarse por medio de una nueva sentencia plenaria.

Y tiene también una razón de ser, que la Corte explicitó en el mismo fallo. La uniformidad jurisprudencial es lo que dota de suficiente seguridad jurídica a los justiciables y al sistema de administración de justicia federal subordinado a su competencia, porque la coherencia es particularmente exigible a los actos judiciales, entre otras razones, para evitar la perplejidad de los litigantes.

IV. "Casal" no le quitó ese rol. Le sumó otro

Suele decirse, no sin razón, que "Casal" transformó a la Casación. Es verdad, pero conviene entender en qué dirección.

El artículo 456 del Código Procesal Penal de la Nación habilita el recurso de casación por dos motivos: la inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva (inciso 1°) y la inobservancia de las normas procesales previstas bajo pena de inadmisibilidad, caducidad o nulidad (inciso 2°)[9].

Léanlos con atención, porque definen una identidad. Los dos incisos son motivos de derecho. El legislador no concibió a la Casación como un tribunal que revisara los hechos. La concibió como el órgano encargado de controlar que la ley —sustantiva y procesal— fuera correctamente aplicada. Su función era, exactamente, decir qué es la ley penal federal.

"Casal" no derogó eso. Lo que hizo fue agregar una función que el legislador no había previsto en su diseño original. La revisión amplia de los hechos y de la prueba, exigida por la garantía del doble conforme del artículo 8.2.h de la Convención Americana. De ahí la llamada teoría del máximo rendimiento. El tribunal de casación debe agotar su capacidad de revisión y revisar todo lo que sea susceptible de revisión, con el único límite de aquello que surja directa y exclusivamente de la inmediación del juicio oral.

De modo que hoy la Cámara Federal de Casación Penal tiene dos funciones, no una.

La primera, la originaria. Ser el intérprete del derecho penal y procesal penal federal, y unificar esa interpretación. La segunda, la incorporada. Revisar todas las sentencias condenatorias federales en toda su extensión revisable, hechos y prueba incluidos.

Las dos importan. Pero conviene advertir que se proyectan de manera muy distinta.

La segunda función agota su efecto, casi siempre, en el caso que la motiva. Revisar si la prueba de un expediente concreto sostiene esa condena concreta. La primera, en cambio, se proyecta sobre todos los casos futuros. Cuando la Cámara fija el alcance de un tipo penal, de una causal de extinción de la acción o de un plazo procesal, no está resolviendo un expediente; está estableciendo cómo se lee esa norma en toda la justicia federal del país.

Y es ahí, en esa primera función, donde la jurisprudencia se vuelve decisiva. Porque esa lectura, y no el texto desnudo del artículo, es la norma que efectivamente rige.

Conviene salir al cruce de una objeción, porque es la primera que aparece.

El artículo 456 ya no gobierna el fuero federal. El Código Procesal Penal Federal no lo reprodujo. Abandonó el catálogo cerrado de motivos de casación y lo reemplazó por un régimen de impugnación más amplio, construido sobre el agravio concreto de la parte y sustanciado en audiencia oral. Podría pensarse, entonces, que junto con aquel artículo desapareció la identidad que ese artículo definía.

No es así. Y la razón importa.

Las dos funciones nunca estuvieron en el artículo 456. Ese artículo las describía; no las creaba. Lo que las crea es la posición institucional del tribunal. Ser la instancia que, con competencia sobre todo el territorio del país y con competencia exclusivamente penal, revisa las decisiones de los tribunales federales y fija el sentido de las normas que esos tribunales aplican. Esa posición no la derogó el nuevo Código. Al contrario; lo mantuvo, y la Corte se encargó de recordarlo.

Tampoco desapareció el instrumento de la unificación. El plenario sigue vigente, porque no pertenece al código procesal sino a la ley de organización del fuero. Cambió el régimen del recurso. No cambió quién dice, para toda la justicia federal, qué significa la norma.

V. Una demostración en tiempo real. La experiencia del Código Procesal Penal Federal

Todo lo anterior puede sonar abstracto. Por suerte, la Argentina viene produciendo desde hace siete años el mejor laboratorio imaginable para verificarlo.

El Código Procesal Penal Federal fue sancionado en 2014 y se puso en marcha, por primera vez, en Salta y Jujuy en 2019. Desde entonces se fue implementando por distritos, de manera progresiva. Es, en consecuencia, un cuerpo normativo joven, con fórmulas nuevas y sin tradición interpretativa previa. Exactamente el escenario donde el espacio entre la norma escrita y la norma aplicada es más ancho.

La Cámara Federal de Casación Penal tiene competencia en todo el territorio del país. Por eso interviene en ese Código desde el primer día.

Cuando el sistema acusatorio se puso en marcha en el norte de nuestra Patria, mucha gente lo leyó como un experimento acotado a dos provincias. No lo fue. Desde el comienzo los recursos de Salta y de Jujuy llegaron a la Cámara. Allí se resolvieron las primeras impugnaciones bajo el nuevo Código, allí se sustanciaron las primeras audiencias y allí llegaron las primeras discusiones.

Eso fue en 2019. Estamos en 2026. Son siete años de audiencias, de impugnaciones, de plenarios, de disidencias, de criterios que se consolidaron y de algunos que hubo que revisar. Siete años de construir, caso por caso, el Código real.

Y ahí aparece una virtud del modo en que se hizo la reforma que merece ser subrayada; la progresividad.

Una reforma simultánea en todo el país obliga a todos a improvisar al mismo tiempo. Nadie tiene a quién preguntarle, los mismos errores se cometen en paralelo, y las malas prácticas se instalan antes de que exista un tribunal en condiciones de corregirlas.

Acá ocurrió lo contrario. Cada distrito que se incorpora hereda. Hereda la experiencia práctica de los anteriores y hereda la jurisprudencia que se construyó sobre ellos. La pregunta que hoy se hace un juez de garantías en Posadas, o un fiscal en La Plata, o un defensor en Bahía Blanca, es muy probable que ya se la haya hecho alguien en Salta en 2021, y que la Cámara ya la haya contestado.

Es una ventaja enorme, y sería un desperdicio no aprovecharla. Porque el riesgo de un sistema nuevo no es que falten respuestas. Es que las respuestas existan y nadie las lea.

Pero hay un episodio, dentro de esa experiencia, que demuestra la tesis de este artículo mejor que cualquier argumento. Y conviene contarlo con algún detalle.

El Código contenía una norma —su artículo 350, tercer párrafo— que establecía que las decisiones de los jueces de revisión sobre cuestiones federales eran definitivas, y que esos jueces eran el "tribunal superior de la causa" a los efectos del recurso extraordinario.

Leído literalmente, ese artículo hacía algo de enorme trascendencia. Parecía dejar a la Cámara Federal de Casación Penal fuera del control de las decisiones de la etapa preparatoria. Se saltaba una instancia, desde la cámara de apelaciones directamente a la Corte Suprema.

La cuestión llegó al pleno del Tribunal. Y en el Acuerdo 3/2024, Plenario n° 15, "Ruiz, Roque y otro s/impugnación", del 28 de mayo de 2024 —durante mi presidencia—, la Cámara resolvió que se encuentra habilitada a intervenir frente a esas decisiones cuando se invoca una cuestión federal o la arbitrariedad de lo resuelto[10].

Vale la pena reparar en el instrumento, y no solo en el resultado. "Ruiz" no fue una sentencia que resolviera un caso. Fue un plenario. Es decir, el mecanismo previsto en la ley de organización del fuero, convocado no para decidir quién tiene razón en un expediente sino para establecer cómo debe leerse una norma. Su objeto no fueron los hechos ni la prueba de ningún proceso. Su objeto fue, exclusivamente, el significado de un artículo.

Esa es, exactamente, la función originaria que describí en el apartado anterior, ejercida bajo un código que ya no contiene el artículo 456 y que ni siquiera llama casación al recurso. La herramienta sobrevivió al cambio de código porque nunca dependió de él.

La decisión, además, no se construyó sobre el texto que se estaba interpretando, sino sobre una línea jurisprudencial larga e inveterada de la Corte Suprema —"Strada", "Di Mascio", "Giroldi", "Di Nunzio"— acerca de qué significa el "tribunal superior de la causa". Es decir; se tomó una doctrina construida durante cuarenta años bajo el código anterior y se demostró que seguía gobernando el nuevo. Eso es interpretar.

Y la Corte Suprema lo confirmó. El 16 de octubre de 2024, en "Chacón", declaró la inconstitucionalidad de aquel tercer párrafo[11].

En definitiva lo que vemos es que quien en noviembre de 2024 hubiera litigado leyendo únicamente el texto de la norma habría perdido la instancia. No por desconocer la ley —la conocía, la tenía delante— sino por desconocer la jurisprudencia que ya había fijado su alcance.

VI. La jurisprudencia también tiene que llegar a tiempo

Hasta acá sostuve que la jurisprudencia es lo que da contenido real a la ley. Corresponde agregar de inmediato la condición sin la cual todo esto no sirve.

Un gran fallo dictado tarde no es un gran fallo. Es un documento académico.

La doctrina más fina sobre el alcance de una norma, si llega tres años después de que el conflicto se plantease, no le resolvió el problema a nadie. Llega cuando el imputado ya cumplió la pena en prisión preventiva, cuando la víctima ya desistió, cuando el expediente perdió toda relación con la vida de las personas que lo originaron. La función de unificar la interpretación solo se cumple si la interpretación está disponible cuando se la necesita.

Y esto no es un reproche que pueda dirigirse solamente a quien litiga. Es, antes que nada, una exigencia hacia nosotros.

Durante décadas, en nuestro proceso penal, los plazos fueron perentorios para una sola parte; para el abogado, que si presentaba un recurso un día tarde lo perdía definitivamente. Los del juez y los del fiscal eran, con eufemismo doctrinario, "ordenatorios". Traducido; sugerencias. El Código Procesal Penal Federal terminó con esa asimetría al establecer que los actos procesales serán cumplidos en los plazos establecidos y que los plazos legales y judiciales serán perentorios.

Esa regla trae al proceso penal el principio de igualdad ante la ley que el artículo 16 de la Constitución Nacional consagra desde 1853. Los plazos son perentorios para todos. Jueces y fiscales debemos fallar y dictaminar en el tiempo que fija la ley, y el incumplimiento sistemático no es una irregularidad menor, compromete el plazo razonable, que es una garantía convencional.

No es una exigencia que formule desde afuera. La Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal implementó en 2018 —cuando los plazos todavía no eran perentorios para los tribunales— un sistema de gestión bajo normas ISO que la mide, y que ante incumplimientos que excedan un porcentaje ínfimo tolerado le hace perder la certificación. El resultado es un mecanismo de detección temprana que activa a la secretaría días antes de cada vencimiento. Se trata, sencillamente, de no exigir aquello que uno no se exige a sí mismo.

La gran deuda de nuestro sistema de justicia no fue dogmática. Fue una deuda de tiempo. Juicios que se extendieron por años, causas que duraron tres décadas, personas que murieron esperando una sentencia. Porque, fiel al adagio, la justicia lenta no es justicia.

VII. Lo que sostiene todo esto. E = H-H/M + P + C + T

Nada de lo anterior —ni la calidad de la interpretación, ni su oportunidad— ocurre solo. Hay una pregunta previa, de método, que conviene formular.

¿Saben cómo se encuentra una aguja en un pajar?

Muchos dicen que es imposible. Otros sostienen que hace falta suerte. La respuesta correcta es otra. Se encuentra dedicándole tiempo y siguiendo un método.

Si tengo un año para buscarla, probablemente la encuentre. Pero necesito algo más que tiempo. Necesito ser meticuloso, paciente y perseverante. Separar una ramita tras otra. Revisar, descartar, volver a empezar. Aprender de los errores y mejorar el procedimiento. Hasta que un día, finalmente, aparece. Y si alguien me pregunta cuál fue el secreto, la respuesta va a ser mucho más sencilla de lo que imagina. Le dediqué tiempo y seguí un método de trabajo.

Por eso tengo una fórmula que intento aplicar a todo lo que hago:

E = H-H/M + P + C + T

EFICIENCIA = HORA HOMBRE/MUJER + PROTOCOLO + CAPACITACIÓN + TRANSPARENCIA

La primera variable no es el tiempo que pasa. Es el que efectivamente se trabaja. Por eso prefiero llamarla hora hombre/mujer, que es la unidad con la que se mide el trabajo en cualquier actividad seria. Un expediente no avanza porque hayan transcurrido seis meses. Avanza por las horas que una persona concreta le dedicó. Y esa diferencia no es retórica; la primera magnitud es una excusa, la segunda es una medida.

El protocolo es el método. La capacitación es la base sobre la que los otros dos se apoyan. Y la transparencia es lo que convierte todo eso en algo verificable.

Uno sin los otros no alcanza. Dedicar muchas horas sin organización ni preparación es improductivo, y tener un gran método sin dedicarle horas, o sin estar en condiciones de ejecutarlo, tampoco da resultados.

Esto pasa en todas las profesiones. Pasa con un cirujano, que necesita años de estudio, entrenamiento y protocolos precisos para realizar una intervención. Pasa con los deportistas de alto rendimiento. Detrás de una medalla hay miles de horas que nadie ve. Y pasa, por supuesto, en la justicia. Ser juez requiere capacitación, dedicación, preparación, método y una enorme responsabilidad. Hay que sentarse a leer. Estudiar los legajos. Analizar las pruebas. Escuchar los argumentos. Revisar los antecedentes. Trabajar con equipos. Discutir criterios. Encontrar la mejor respuesta posible dentro de la ley.

Quiero detenerme en las dos últimas variables, porque son las que más se descuidan y las que más me interesan.

Empiezo por la C.

Hablamos habitualmente de "capacitación", como si se tratara de un trámite administrativo. Un curso, un certificado, un registro de asistencia. Pero lo que está en juego es otra cosa, más exigente y más digna de ese nombre: educación jurídica continua.

La diferencia no es semántica. Capacitarse es aprender a usar una herramienta. Educarse es entender por qué esa herramienta es como es, de dónde viene y qué problema vino a resolver.

Y hay algo más. Conocer la jurisprudencia no es memorizar sumarios. Es entender la línea. Comprender de dónde viene un criterio, qué problema vino a resolver, qué discusión dejó abierta. Esa es la diferencia entre citar un fallo y poder argumentar con él; o contra él.

Un cambio de paradigma no se absorbe con instructivos. Se absorbe estudiando. Por eso importa tanto el esfuerzo de formación sostenido, y por eso importa tanto el trabajo doctrinario —el comentario normativo, el análisis de fallos, la obra colectiva— que es el soporte material sin el cual esa educación no tiene de dónde agarrarse.

Y ahora la T, que es la que cierra el círculo.

La transparencia no es un valor que se agrega al final, cuando el trabajo ya está hecho. Es una condición del trabajo mismo.

Lo digo en el sentido más práctico que se me ocurre. Lo que no se muestra no se puede medir, y lo que no se mide no se puede mejorar. Un tribunal que no sabe cuánto tarda no puede acortar sus tiempos. Un sistema que no publica sus resultados no tiene manera de saber si está funcionando. Por eso la experiencia que conté más arriba —someterse voluntariamente a una auditoría externa de gestión— no fue un gesto de exhibicionismo institucional. Fue, lisa y llanamente, una herramienta de trabajo. Se decidió medir porque sin medición no hay mejora posible.

Nótese que las dos puntas de la fórmula se tocan. La hora hombre/mujer es una unidad porque se cuenta, y solo se cuenta lo que se expone. Sin transparencia, la primera variable vuelve a ser una impresión.

La transparencia es, además, lo que convierte el trabajo individual en capital colectivo. Un criterio que resuelve bien un caso y que después queda archivado en el sistema de gestión de un tribunal sirvió para ese caso y para nadie más. El mismo criterio publicado, sumariado y explicado sirve para todos los casos análogos del país, y sirve además para que alguien lo discuta y lo mejore.

Dicho de otro modo. Sin transparencia no hay educación posible. Nadie puede estudiar una jurisprudencia que no circula. La C depende de la T, y ambas dependen de que alguien le haya dedicado horas y método a producirla y a ordenarla.

Hay algo que aprendí con los años. Muchas veces admiramos los resultados sin conocer las horas de trabajo que los hicieron posibles. Vemos la aguja, pero no vemos todo el pajar que alguien tuvo que revisar. La transparencia es, también, la decisión de mostrar el pajar.

VIII. El positivismo penal y la jurisprudencia como fuente insoslayable

Termino con una paradoja que me parece el verdadero asunto de fondo.

El derecho penal es, probablemente, la rama más positivista de nuestro ordenamiento jurídico. Y lo es por una razón de garantía, no por conservadurismo.

El principio de legalidad del artículo 18 de la Constitución Nacional es estricto: nullum crimen, nulla poena sine lege praevia, scripta, stricta et certa. La ley es la única fuente válida de incriminación. No hay delito sin ley previa y escrita. La costumbre no crea tipos penales. La analogía in malampartem está prohibida. Y la jurisprudencia, en sentido técnico, no es fuente de producción del derecho penal. Ningún tribunal puede crear un delito ni agravar una pena.

Nada de eso está en discusión, ni debería estarlo nunca.

Pero junto a esa verdad convive otra, que es la que vengo desarrollando en estas páginas.

Porque decir qué dice esa ley termina siendo, muchas veces, trabajo de los jueces. El alcance de un verbo típico, el límite de una causal de justificación, el momento en que una acción se extingue, el carácter perentorio de un plazo, la instancia que agota la jurisdicción: todo eso está en la ley, sí, pero lo que la ley dice sobre cada una de esas cosas lo fija una sentencia. A veces lo fija corrigiendo lo que el texto parecía decir, como ocurrió con el artículo 350.

De modo que la conclusión se impone sola. La jurisprudencia no es fuente de creación del derecho penal —no puede serlo, y es bueno que no pueda—. Pero es una fuente de conocimiento absolutamente insoslayable. Es el único modo de saber qué dice realmente la norma que uno está invocando.

Y hay una consecuencia de todo esto que excede a los operadores jurídicos y que quiero destacar, porque me parece la más importante de todas.

Una jurisprudencia conocida, sistematizada y accesible es, antes que una herramienta técnica, un instrumento de transparencia.

La sentencia es el único acto de gobierno que viene obligatoriamente acompañado de sus razones. El Congreso sanciona una ley y sus representantes no están obligados a explicar por qué votaron como votaron —pueden hacerlo—. El Poder Ejecutivo adopta una decisión política y la justifica ante la opinión pública si quiere y cuando quiere. Nosotros, en cambio, no podemos decidir sin fundar. Cada fallo es, por definición, una decisión pública que expone su propio razonamiento y queda disponible para ser examinada, criticada y confrontada con las anteriores.

Pero esa transparencia solo es real si la jurisprudencia circula. Un criterio que existe en el sistema de gestión de un tribunal y que nadie recopiló, ordenó ni publicó no transparenta nada. Es, en los hechos, un derecho reservado a quienes tienen acceso privilegiado a él.

Por eso la difusión de la jurisprudencia no es una tarea editorial accesoria. Es parte del deber republicano de rendir cuentas. Cuando los fallos se publican, se sistematizan y se enseñan, pasan tres cosas a la vez. El ciudadano puede saber qué hace efectivamente la justicia, y no solo qué dice de sí misma. El abogado puede anticipar con razonabilidad qué le espera a su cliente, que es el contenido concreto de la seguridad jurídica. Y el juez queda sometido a la disciplina más exigente que existe; la de tener que explicar, cada vez que se aparta de un criterio anterior, por qué lo hace.

Esa última es, me parece, la mejor garantía contra la arbitrariedad. Un tribunal cuya jurisprudencia es conocida está obligado a ser coherente, y si no lo es, se le nota. Un tribunal cuya jurisprudencia nadie conoce puede decir hoy una cosa y mañana la contraria sin que nadie se entere.

Vuelvo entonces a donde empecé. En Marbury, la Corte Estadounidense afirmó su poder de decir qué es la ley y, en el mismo acto, reconoció sus límites. Las dos cosas tienen el mismo fundamento, y es un fundamento modesto. Nuestra autoridad no viene de una jerarquía sobre los otros poderes, sino de que resolvemos casos concretos dando razones públicas.

Si esas razones se conocen, el sistema funciona. Si se pierden, no hay autoridad que se sostenga.

Por eso quien lee la ley y no lee los fallos no está leyendo una versión incompleta del derecho. Está leyendo otra cosa; un texto que ya no rige con el alcance que aparenta.

En definitiva, quien no conoce la jurisprudencia no conoce la ley.

En un ordenamiento en el cual la ley es la única fuente válida y en el que lo que está en juego es la libertad y la propiedad de las personas, no es un detalle de erudición. Es una obligación profesional y, para quienes tenemos la responsabilidad de dictar esos fallos y de ponerlos a disposición, con transparencia, una deuda permanente con la sociedad a la que servimos.

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Para INFOBAE

[1]Mariano Borinsky es Juez de la Cámara Federal de Casación Penal. Abogado especialista en derecho penal. Doctor y Posdoctor en Derecho (UBA). Profesor universitario (UBA, UTDT y UP). Comisionado para la diplomacia judicial del Congreso Judío Latinoamericano.

[2]Marcos Fernández Ocampo es Abogado especialista en derecho penal. Docente universitario de grado y posgrado. Ex Secretario de Cámara Federal de Casación Penal.

[3]Marbury v. Madison, 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803).

[4]Marbury v. Madison, cit. Marshall distingue allí entre los actos discrecionales del Ejecutivo —"onlypoliticallyexaminable"— y los deberes específicos impuestos por ley de los que dependen derechos individuales, únicos susceptibles de remedio judicial. De esa distinción deriva la doctrina de las cuestiones políticas no judiciables.

[5]CSJN, "Casal, Matías Eugenio y otro s/robo simple", Fallos: 328:3399 (2005), considerandos 9° y 10, transcriptos en CSJN, "Vidal, Matías Fernando Cristóbal y otros", Fallos: 344:3156, considerando 6°.

[6]"Casal", cit., considerando 13, citado en "Vidal", considerando 6°.

[7]"Casal", cit., considerando 17, citado en "Vidal", considerando 7°.

[8]"Vidal", cit., considerando 7°.

[9]Art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación: "El recurso de casación podrá ser interpuesto por los siguientes motivos: 1°) Inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva. 2°) Inobservancia de las normas que este Código establece bajo pena de inadmisibilidad…".

[10]CFCP, Acuerdo 3/2024, Plenario n° 15, "Ruiz, Roque y otro s/impugnación", expte. FSA 6631/2023/8, del 28 de mayo de 2024.

[11]CSJN, "Chacón, Luis Gustavo s/audiencia de sustanciación de impugnación (art. 362)", del 16 de octubre de 2024.