El delito de discriminación y el "error de prohibición"

En el ámbito penal existe lo que téctor de la conducta. Y por ello, obviamente, muy difícil de probar o acreditar.

Aclarado esta cuestión, debemos reconocer que universalmente existen ciertas conductas que son reprochadas penalmente. Así, por ejemplo, matar a una persona; apoderarse ilegítima- mente de bienes de un tercero; tráfico de pernicamente se denomina "error de prohibición", reconocido vulgarmente como "error de derecho".

Esta introducción viene de la mano de un hecho ocurrido hasonas o drogas; etc. Pero, otras conductas que merecen reproche penal en muchos países, en otros no lo son. Todo depende de la cultura, origen étnico, valores morales, educación, etc.

En materia de no discriminación, Islandia en poco tiempo en la ciudad de Rio de Janeiro (Brasil), en donde una ciudadana argentina habría (y lo expreso potencialmente, en tanto la misma aún mantiene el "estado de inocencia" ya que no fue ni juzgada, ni condenada) descripto una conducta reprochada penalmente en ese país. Ese hecho investigado en aquel país, tuvo, tiene y quizás tendrá una profusa difusión en los medios de comunicación y, obviamente, en las redes sociales en las que hubo opiniones de todo tipo. 

De tal modo, es necesario recordar que tanto en aquel país como en el nuestro, se encuentra previsto como "eximente de pena" o "atenuación de pena" aquel "error de prohibición" del que referimos.

En efecto, en nuestro ordenamiento legal (Código Penal) el mismo se encuentra legisla- do en el Art. 34 inc. 1°; mientras que en el vecino país (redacción de la ley n° 7.209 de fecha 11.7.1984) –casi con una idéntica redacción- se estableció en el Art. 21 de su Código Penal.

Como decía, ambas normas son similares -casi idénticas-, así nuestro Código Penal trata el "error de prohibición" como si fuese un caso típico de Inimputabilidad y expresa: "Quien al momento del hecho no pudo comprender la criminalidad del acto por insuficiencia de facultades, alteraciones morbosas, inconsciencia, o error/ignorancia no imputable"; mientras el ordenamiento Penal de Brasil también reconoce lo que se denomina "erro de proibição" (error de prohibición) resulta: "El desconocimiento de la ley es inexcusable. 

El error sobre la ilicitud del hecho, si es inevitable, exime de pena; si es evitable, podrá disminuirla de un sexto a un tercio". Parágrafo único - Se considera evitable el error si el agente actúa u omite sin la conciencia de la ilicitud del hecho, cuando le era posible, bajo las circunstancias, tener o alcanzar esa conciencia".

Dicho eso como introducción al tema, debemos determinar sobre ¿Qué es el "erro de proibição, o error de prohibición"? Así, se sostiene que es el error del autor sobre la ilicitud de su conducta: la persona sabe lo que hace, pero cree que su conducta es lícita o permitida por el Derecho. No se trata de un error o desconocimiento de los hechos, sino sobre el carácter antijurídico de esa conducta. El error de prohibición en el país vecino, como en el nuestro, puede revestir la condición de "evitable" o "inevitable". 

El error de prohibición resulta inevitable (invencible) cuando el sujeto no podía conocer que su conducta era ilícita, aun actuando con la diligencia debida. Mientras que el evitable (invencible) la persona podía y debía conocer la ilicitud. 

El tipo de error mencionado como "inevitable o invencible", en ambos países resulta eximido de pena alguna; mientras que en el "evitable o vencible" existe una atenuación de la misma. 

En uno o en otro caso, todo dependerá de una condición subjetiva de cabeza la clasificación en ésta materia, con leyes y políticas que cumplen los criterios de la Corte Internacional Derecho Humanos (CIHD), mientras que en la vereda de enfrente países como Azerbaiyán, Rusia y Turquía carecen de protección legal y política en materia de igualdad y no discriminación.

En Argentina la Ley 23.592 (Ley Antidiscriminatoria), el derecho penal actúa como ultima ratio y tiene fuerte orientación reparatoria (cese del acto + daño moral); mientras que en Brasil "La discriminación es una agresión al Estado constitucional" de allí se puede entender y/o comprender la difusión mediática que tuvo y tiene el suceso en ese país.

No obstante, la CIDH contra toda forma de Discriminación e Intolerancia exige que los Estados deben: Prevenir, Investigar, Sancionar y Reparar, pero No exige que toda discriminación sea delito penal, en tanto que el derecho penal es una herramienta posible, no obligatoria. Más aún, esa CIDH sostiene que el derecho penal es ultimaratio, y sólo es exigible la facultad punitiva del Estado cuando en aquella discriminación existe violencia, odio grave o afectación intensa de derechos fundamentales. Es decir, no hay mandato alguno de "penalizar todo".

Concretamente, la CIDH no exige criminalizar toda discriminación, exige algo mucho más difícil: políticas eficaces, investigación real y reparación integral del daño infringido.